国企依法非必招项目采用公开竞争性谈判（磋商）

采购的普遍适用性研究

前言

本文从招标采购制度及其法理准则和国有企业的适用情况角度展开分析，重点对依法非必须招标的国有企业采购项目选用采购方式进行研究和论述，提出针对依法非必须招标项目，采用公开竞争性谈判（磋商）方式对于国有企业采购普遍适用的研究结论。

国企依法非必招项目采用公开竞争性谈判（磋商）采购的普遍适用性研究

党的十八大以来，国家法制化进程快速推进，依法治国、从严治党成为国家改革和发展的基本主题。根据党中央、国务院及国资委深化国有企业改革有关精神，依法治企、合规经营被国有企业提到了新的高度。对于国有企业的采购活动而言，依法必须招标项目由于在法律上有明文规定而比较容易确定招标方式，而依法必须招标之外的项目采用何种招标采购方式才能保证全面合法合规，真正经得起国资监管、党纪监察、审计监督等的内外部监督检验，通常是大部分国有企业所普遍面临的管理诉求。

一、我国招投标制度实质之一是在保值国有资产、巩固市场化公有制经济

自20世纪70年末代改革开放以来，我国开始从西方国家引入并实践招标采购制度。招标投标在我国的应用与推广是社会主义经济由高度集中、行政指令性化的计划经济向着鼓励自由竞争的市场经济发展的一个显著标志。同时，我国经济体制也由改革开放初期近乎全部的公有制经济发展到今天以公有制经济为主体、多种所有制经济共同发展的新格局。其中在公有制经济中起主导作用的国有经济和其重要组成部分国有企业，也伴随着国家改革的推进，全面步入市场化发展新阶段。

2000年国家正式施行了《招标投标法》，2012年正式施行了《招标投标法实施条例》，以这两部法律法规为基础所构建的招标投标交易制度体系成为了今天我国市场经济体系下资源配置的重要准则。这两部法律法规不但体现了通过公平公正的交易机制维护社会公共利益、保障公众安全的重要目标，且其对于全部或部分使用国有资金投资或者国家融资项目必须招标的强制性规定，更是体现了强力推进国有经济的市场化运转的重要方针，是以公平交易、自由竞争形成的市场价格作为国有资金投资项目发包的基准，防止因盲目指令性交易使价格严重偏离价值从而造成国有资金、资产流失。基于这一分析，两部法律法规在更深层次上是在实现着国有资产的保值，维护着国有经济的主导作用，巩固着公有制经济的主体地位。

二、国有企业招标法规依据明确，非招标采购法规依据难掌握

（一）招标

《招标投标法》《招标投标法实施条例》都明确规定，在中华人民共和国境内进行的共三类工程建设项目（指工程以及与工程建设有关的货物、服务），必须进行招标。其中针对与国有企业关系最密切的第二类，即“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，国家发展改革委在2018 年3 月以第16 号令颁布的《必须招标的工程项目规定》中明确为“使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”，要求必须进行招标。在金额上，《必须招标的工程项目规定》明确，“施工单项合同估算价400万元人民币以上；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上”的工程项目，必须进行招标。因此，国有企业选用招标（公开、邀请）方式的强制性规则、标准、程序已在两部法律法规中做出了明确规定，有法可依，遵照这两部法规及有关配套要求实施即可。

（二）非招标采购

对于以上法律法规要求之外的非必须招标项目的采购项目，例如：国有企业参股投资项目（即资金不占控股或主导地位）的采购、PPP项目的二次采购（即PPP投资与总承包合同已通过第一次的“两招并一招”的PPP招标中取得，准备开展总承包合同项下工程、服务、货物的二次采购）、境外投资项目的采购（采购活动不在中华人民共和国境内）、单项合同预估价低于依法必须招标额度标准的采购（工程小于400万元、服务小于100万元、货物小于200万元）等，又有哪些制度、规定、要求来规范与约束国有企业，国有企业在实践中往往较难掌握。笔者结合已经出台的法律法规和相关文件，进行了简要的梳理。

01国有资产监督方面

《中华人民共和国企业国有资产法》（中华人民共和国主席令第五号）规定，“国家出资企业从事经营活动，应当遵守法律、行政法规，加强经营管理，提高经济效益，接受人民政府及其有关部门、机构依法实施的管理和监督，接受社会公众的监督，承担社会责任，对出资人负责。国家出资企业应当依法建立和完善法人治理结构，建立健全内部监督管理和风险控制制度。”

《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378号）规定，“国有资产监督管理机构”，“加强企业国有资产监督管理工作，促进企业国有资产保值增值，防止企业国有资产流失”，“被授权的国有独资企业、国有独资公司应当建立和完善的现代企业制度，并承担企业国有资产的保值增值责任。”

《中央企业投资监督管理办法》（国务院国资委令2017年第34号）、《中央企业境外投资监督管理办法》（国务院国资委令2017年第35号）对加强境内、境外投资事前、事中、事后监管体系做出明确规定，要求做好项目实施过程中的风险监控。

《国务院办公厅关于加强和改进企业国有资产监督防止国有资产流失的意见》（国办发〔2015〕79号）明确，“健全涉及财务、采购、营销、投资等方面的内部监督制度和内容机制”，“严格规范境外大额资金使用、集中采购和佣金管理，确保企业境外国有资产安全可控、有效经营”，“严肃查办发生在国有企业改制改组、产权交易、投资并购、物资采购、招标投标以及国际化经营等重点领域和关键环节的腐败案件。”

《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号）规定，“未按照规定进行招标或未执行招标结果”、“工程物资未按规定招标；违反规定转包、分包”、“购建项目未按规定招标，干预或操纵招标”，将追究责任。

《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》（国务院国资委令第37号）规定，对“未按规定招标或未执行招标结果”、“工程以及与工程建设有关的货物、服务未按规定招标或规避招标”、“违反规定分包”、“购建项目未按规定招标，干预、规避或操纵招标”，将追究责任。

以上制度规定和要求的核心在于落实国有资产保值增值责任，严防国有资产流失。

02审计监督方面

《审计署关于内部审计工作的规定》（审计署令第8号）规定，“国有企业内部审计机构或者履行内部审计职责的内设机构应当在企业党组织、董事会（或者主要负责人）直接领导下开展内部审计工作，向其负责并报告工作。国有企业应当按照有关规定建立总审计师制度。总审计师协助党组织、董事会（或者主要负责人）管理内部审计工作”，内部审计机构应当履行“对本单位及所属单位内部控制及风险管理情况进行审计”的职责。

《中央企业内部审计管理暂行办法》（国务院国资委令第8号）规定，中央企业内部审计机构应当履行“对本企业及其子企业的物资（劳务）采购、产品销售、工程招标、对外投资及风险控制等经济活动和重要的经济合同等进行审计监督”职责，“纠正违规行为，规避经营风险。”

03党纪监察、反腐倡廉方面

国有企业是中国共产党领导的企业，国有企业党组织发挥着领导核心和政治核心作用，国有企业的领导人员、干部和员工均要坚决拥护中国共产党的领导，严格遵守廉洁从业有关规定，其中的所有党员均应严格遵守党纪党规。

《中国共产党纪律处分条例》规定，对于“利用职权或者职务上的影响，为配偶、子女及其配偶等亲属和其他特定关系人在审批监管、资源开发、金融信贷、大宗采购、土地使用权出让、房地产开发、工程招投标以及公共财政支出等方面谋取利益”的，视情节严重性给予相应处分。对于“党员领导干部违反有关规定干预和插手市场经济活动”，如干预和插手建设工程项目承发包、土地使用权出让、政府采购、房地产开发与经营、矿产资源开发利用、中介机构服务等活动的，视情节严重性给予相应处分。

《党员领导干部违反规定插手干预工程建设领域行为适用〈中国共产党纪律处分条例〉若干问题的解释》（中纪发〔2010〕23号）明确了对违反规定插手工程建设项目招标投标、物资采购的有关具体情况，并要求按照处分条例相应规定进行处理。

《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》规定，“国有企业领导人员应当切实维护国家和出资人利益。不得有滥用职权、损害国有资产权益的下列行为……”，“违反规定投资、融资、担保、拆借资金、委托理财、为他人代开信用证、购销商品和服务、招标投标等”。

《关于中央企业构建“不能腐”体制机制的指导意见》（驻国资纪发〔2017〕23号）明确，“建立覆盖企业所有业务和岗位的廉洁风险防控措施。依据纪律要求、制度规定，紧盯投资决策、兼并重组、产权转让、物资采购、招标投标、财务管理、选人用人、境外经营等重点领域和关键环节，加强廉洁风险排查，制定防控措施，实现廉洁风险防控全覆盖。”

04信息公开方面

《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》（中发〔2015〕22号）明确，“实施信息公开加强社会监督。完善国有资产和国有企业信息公开制度，设立统一的信息公开网络平台，依法依规、及时准确披露国有资本整体运营和监督、国有企业公司治理以及管理架构、经营情况、财务状况、关联交易、企业负责人薪酬等信息，建设阳光国企。”

《关于推进中央企业信息公开的指导意见》（国资发〔2016〕315号）明确，“建立健全中央企业信息公开工作制度和流程，明确企业对外公开信息的形成、审查、批准等相关部门的工作职责和工作程序；细化信息公开的内容、范围、形式、时限和归档要求，规范有序地公开企业信息。”

《关于中央企业构建“不能腐”体制机制的指导意见》明确，“健全重大信息公开制度，推行党务公开、厂务公开、业务公开，让权力在阳光下运行，防止权力暗箱操作。”

根据以上指导意见的要求，不少中央企业和其他国有企业在制定更细化的信息公开实施制度方面均包括了招标采购方面的内容。

从以上对相关制度规定的梳理可以看出，对于不属于法律强制性招标项目的国有企业非招标采购，虽然不再受《招标投标法》《招标投标法实施条例》的强制性约束，但依然要遵守国有资产监管、审计监督、党纪监察、反腐倡廉、信息公开等一系列规定，所涉及规章面广、量多，且要求深浅各异，在实践中较难全面准确掌握。

三、公开采购是国有企业合规化采购的必由之路

从《招标投标法》立法精神来看，推行招标投标制度，除了构建社会主义市场化自由竞争机制之外，还要通过市场竞争、竞价规范对国有资金投资的使用，实现对国有资产的保值，维护国有经济主导，巩固公有制经济主体地位。招标投标制度的核心准则在于构建市场化公平、公正、公开、透明的竞争和选择程序，使得供需双方公平、公允、平等交易。

从国有资产监管规定与要求上，国资监管目的是要履行国家作为企业出资人职责，建立和健全社会主义市场经济需要的监督管理体制，发展和壮大国有经济，实现国有资产保值增值。要实现保值和增值，就必须要在国有资产、资金的各类交易中采用市场化的竞争手段公开、公平、公正、透明地开展，防止不公平、不公开、不透明的方式交易造成国有资产的流失。

从审计监督角度上，审计目的是为了维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，促进廉政建设和经济健康发展。审计机构对招标采购活动的监督，主要是检查有没有按照法律法规规定开展有关工作，程序是否合规、公正。对于不属于依法必须招标的项目，审计的重点在于采购方式、程序、结果是否公开透明，价格是否公允。

从纪检监察角度上，其目的是通过纪检机构、监察机构的监督，确保有关领导和从业人员廉洁从业，防治、惩治腐败行为，打造风清气正的环境。在招标采购活动中通过党纪党规、行政规章监督检查，实现对权力使用的规范，把权力关进制度的笼子里。防止不受约束的权力干预市场竞争，造成利益输送、国有资产流失和个人腐败行为。

从国企信息公开角度上，其目的是充分发挥社会的外部监督功能，督促企业规范管理，通过信息公开将招标采购有关程序、结果透明化，防止暗箱操作，保障公众和其他关系人的利益，以公开促公平，以公开促廉洁。

党的十八大以来，“全面依法治国”“全面从严治党”作为党中央“四个全面”战略布局中重要的两个环节在全国范围内全面、深入推进。国有企业作为党领导的、国家出资、开展国有资金投资的企业，要坚决落实党中央的战略部署，不管从国家对市场经济的宏观管理要求、国有资产监督管理要求上，还是从审计监督、党纪监察、企业信息公开要求上，国有企业采购活动均应“从严”，要全面遵守这些方面各项制度规章的要求。对于依法必须招标项目，要严格执行上位法《招标投标法》及《招标投标法实施条例》，全面满足这些制度规章；对于依法非必须招标项目的采购活动，要满足国资监管、审计监督、党纪监察、信息公开各项制度规章的要求，要求采购必须遵循公开、公平、公正、透明的市场化基本准则。

其中在公开化采购方面，在信息媒体技术高速发展的今天，信息公开媒介的搭建不应再成为障碍，国务院国资委在对央企采购对标工作中，通过公开采购率指标等对央企公开采购提出了明确要求。国有企业采购信息的公开化是国家资产管理、企业内控与自律的内在需要，也是公众监督体系、社会诚信体系构建的时代需要，国有企业也只有实施公开采购，才能让企业采购活动真正走上合规、科学的道路。

四、公开竞争性谈判（磋商）是国企依法非必招项目采购的首选

对于国有企业依法非必须招标项目，可以选择招标方式，也可以选择竞争性谈判、竞争性磋商、询比（或询价）、直接采购（或谈判采购、单一来源采购）等方式，这些方式各有利弊，具体见表1。

根据表中对比分析可以看出，对于国有企业的依法非必招项目，虽然仍可以选择招标方式，但是往往面临采购周期长、效率不高等问题，难以满足工程高效、快速推进的需要；而如果选择竞争性谈判、竞争性磋商、询比（或询价）、直接采购（或谈判采购、单一来源采购）等方式，均面临一个共同的问题，就是邀请采购的对象如何确定，一旦无法做到公平公允，就易被公众和监督机构质疑，也很难规避权力干预和围标串标风险。

所以，只有采用公开化征集潜在投标人的方式，搭建公平竞争的程序，才能弥补以上采购方式的缺点，也才符合国有企业公开化采购的规范制度要求。而满足高效采购、公开征集、搭建公平竞争程序的采购方式，只有公开竞争性谈判（磋商）才能实现。

公开竞争性谈判（磋商）采购方式既吸取了竞争性谈判（磋商）高效、灵活的优点，适应大中小各类工程、服务及货物的采购，以及复杂项目定制化采购的需要（公开询价、公开竞价方式无法满足复杂项目采购的需要），也吸取了公开招标公开征集潜在投标人的优点，通过广泛征集自由竞争对象，规避了常规竞谈、询价、直接（单一来源）采购采用有限范围邀请方式的邀请名单被外部质疑的风险，是国有企业依法非必招项目采购的首选。

五、实践经验与推广建议

（一）项目实践

公开竞争性谈判方式的首次提出是在国务院国资委《关于发布2015年中央企业采购管理专项提升对标评估结果的通知》（改革函〔2015〕41号）所附《关于〈采购管理专项提升对标指标（2015年版）〉的补充说明》中，其中明确提出“公开采购是指采购人以采购公告的方式邀请不特定的潜在供应商参与采购项目的方式”，“公开采购包括公开招标、公开竞争性谈判、公开询价、公开竞价等方式，单一来源采购也可以采取事前公式的方式予以公开”。国务院国资委以上要求为国有企业的公开竞争性谈判采购提供了政策依据。

根据该文件意见，结合以上对国有企业公开采购合规性的有关研究成果，中国电力建设集团有限公司部分成员企业以公开竞争性谈判采购方式开展了部分不属于依法必须招标项目的采购实践工作，例如境外项目中老挝南欧江二期（一、三、四、七级水电站）大坝蓄水安全鉴定服务、巴基斯坦卡西姆燃煤电站（1号、2号机组）扩大性C级检修服务采购、巴基斯坦卡西姆燃煤电站132kV备用线路接入改造咨询服务采购，又例如所承接的国内总承包项目中的河北津西钢铁项目铁路翻车机土建及附属设备工程分包采购等，以上实践项目在2018年10月至2019年8月期间陆续完成采购工作。其中巴基斯坦卡西姆燃煤电站132kV备用线路接入改造咨询服务公开竞争性谈判采购采用了以全英文采购方式发布采购公告，向各国公开征集符合巴基斯坦电网公司许可资质的咨询服务商。

实践证明，采用公开竞争性谈判采购符合项目高效采购需要，能做到公开、公平、公正、透明，满足国有企业监督和合规化管理的要求，并且通过自有竞争，能很好地控制项目成本，节省项目资金。

（二）推广建议

1.通过理论研究与实践检验，对于依法非必须招标项目，采用公开竞争性谈判（磋商）采购方式，符合国有企业合规化、高效化采购需要，竞争充分、应用灵活、适应性强，同时公平公正、公开透明能得以保障，能充分满足国家各项规定，有效防止国有资产流失，普遍适用于国有企业，建议可在国有企业（中央企业）中应用推广。

2.根据实践经验，采用公开竞争性谈判（磋商）方式要真正实现公开、公平、公正，要把握的关键点如下：

（1）事前通过发布公开竞争性谈判（磋商）采购公告，通过报名形式公开征集潜在供应商。报名的所有潜在投标人均应发售竞争性谈判采购文件，不得设定不合理条件排斥潜在供应商。

（2）竞争性谈判（磋商）响应文件递交时间截止后，需召集所有的供应商进行开标，当场公布各家投标价格，并要求各供应商代表当场签字确认。

（3）开标结束后，组织谈判小组与各供应商逐一背靠背谈判（磋商），并要求供应商就谈判结果重新提交响应文件。竞争性谈判工作至少进行两轮以上，并根据最终响应方案、报价编制评审报告，推荐成交候选人。

（4）成交结果应进行公示，接受公众监督。

3.用公开竞争性谈判、公开竞争性磋商方式的区别在于评审方法的不同。其中，公开竞争性谈判参照《政府采购法》规定采用最低价法评审，公开竞争性磋商方式参照《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）规定采用综合评分法评审。由各企业根据采购项目的特点和复杂性、技术性要求，科学选择评审方法及相应的采购方式。

4.公开询价（竞价、询比）对于简单、通用性强的项目采购比较适用，采购和供应两方不需要进行较多的交互，采购和响应文件编制较为简化，采购效率较高，公开性、合规性也能保证，建议在具体采购中灵活选用。对于大额的、复杂的、需要采购和供应两方较多交互、澄清的依法非必招项目，可尽量考虑公开竞争性谈判（磋商）方式。

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